Lakiklinikka: Hankintadirektiivien välitön oikeusvaikutus alkoi jo
Kansallisia hankintalakeja on valmisteltu jo vuosia, mutta niiden voimaantulo on viivästynyt. Alun perin uusien lakien tuli olla voimassa 18.4.2016 alkaen, jolloin Euroopan unionin hankintadirektiivien voimaansaattamisaika päättyy. Näin ei kuitenkaan vielä Suomessa ole.
Viivästyksellä on hintansa. Käytännössä tämä tarkoittaa sitä, että huhtikuun 18. päivänä hankintasääntelyssä alkaa niin sanottu siirtymäkausi. Siirtymäkauden aikana hankintayksiköiden tulisi osata soveltaa paitsi voimassa olevaa hankintalakia, myös uusia Euroopan unionin hankintadirektiivejä. Direktiiveistä sovellettavaksi tulevat tosin vain sellaiset kohdat, joilla katsotaan olevan niin sanottua välitöntä oikeusvaikutusta.
Mikä ihmeen
välitön oikeusvaikutus?
Välittömän oikeusvaikutuksen periaate on luotu Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännössä.
Se tarkoittaa, että jäsenvaltio, joka ei ole määräajassa toteuttanut direktiivissä säädettyjä täytäntöönpanotoimenpiteitä, ei voi vedota yksityistä vastaan siihen, että se ei ole täyttänyt direktiivissä säädettyjä velvoitteitaan. Jos direktiivin säännökset ovat sisältönsä puolesta ehdottomia ja riittävän täsmällisiä, voi yksityinen vedota niihin sellaisia kansallisia säännöksiä vastaan, jotka eivät ole direktiivin säännösten mukaisia ja kun direktiiviä ei ole pantu täytäntöön määräajassa. Tässä lieneekin juuri välittömän oikeusvaikutuksen ydin.
Hankintasääntelyn osalta välitön oikeusvaikutus tarkoittaa sitä, että jos uusissa hankintadirektiiveissä on sääntelyä, joka on ristiriidassa voimassa olevan hankintalain kanssa, tulisi hankintayksikön soveltaa direktiivejä lain ohi. Lisäksi edellytyksenä on, että direktiivin sanamuodon tulee olla hankintayksikköä velvoittava. Kääntäen tämän tarkoittaa sitä, että hankintayksikön on sovellettava myös säännöksiä, jotka luovat tarjoajalle oikeuksia. Siirtymäkauden aikana hankintayksikkö ei voi soveltaa direktiivin säännöksiä, jotka luovat sille itselleen väljennyksiä tai oikeuksia.
Yksinkertaistettuna voidaan sanoa, että hankintalaista ja -direktiiveistä tulee soveltaa niitä säännöksiä, jotka ovat tiukimpia hankintayksikölle. Tätä voisi käytännössä kuvata vaikkapa tieksi, jolla on aluksi kolme kaistaa, joiden välillä hankintayksikkö voi liikkua tarjouskilpailun aikana. Kun välitön oikeusvaikutus tulee sovellettavaksi, saattaa tie kaventua niin, että käyttöön jää tosiasiassa vain yksi kaista ja sillekin tulee ohituskielto. Niin tiukaksi sääntely voi osittain mennä.
On hyvä kuitenkin muistaa, että siirtymäkauden sääntely koskee vain EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja.
Ilmoittaminen
tärkeä rajapyykki
Hankintojen ilmoituskanava HILMA uudistuu 18.4.2016 alkaen, jolloin uusien direktiivien mukaiset hankintailmoituspohjat tulevat hankintayksiköiden käyttöön. EU-ilmoituslomakepohjia tulee lisää ja uutena lomakkeena lanseerataan esimerkiksi korjausilmoituslomake. Ilmoittaminen on tärkeä rajapyykki, sillä se ratkaisee menettelyyn sovellettavan hankintasääntelyn.
Ennen 18.4.2016 aloitetut hankintamenettelyt kilpailutetaan voimassa olevan lain mukaisesti, mutta sen jälkeen aloitetuissa kilpailutuksissa tulisi huomioida siirtymäkauden sääntely.
Tarjouspyyntöasiakirjat
avoimesti saataville
Tarjouspyyntöasiakirjat tulee olla saatavissa sähköisesti, suoraan ja rajoituksetta. Tämä muuttaa erityisesti rajoitettua menettelyä sekä neuvottelumenettelyitä, sillä tarjouspyyntö on niissäkin oltava avoimesti saatavilla jo hankinnan ilmoittamishetkellä. Muutos on suuri verrattuna voimassa olevaan lakiin.
Neuvottelumenettelyn käyttöala on siirtymäkauden ajan edelleen rajattu, kuten voimassa olevassa laissa. Sen kulkua säännellään kuitenkin tarkemmin uudessa direktiivissä. Neuvottelumenettely on jatkossa tarjousperusteinen, eli tarjoajilta on pyydettävä aluksi alustavat tarjoukset neuvotteluiden pohjaksi. Tähän on myös uusi määräaika, 30 päivää.
Määräaikojen osalta hyvänä sääntönä on se, että noudatetaan aina pisimpiä määräaikoja. Uusissa direktiiveissä määräajat ovat pääsääntöisesti lyhyempiä kuin voimassa olevassa laissa, joten siltä osin hankintayksikön on turvallisempaa noudattaa voimassa olevan lain määräaikoja. Poikkeuksen muodostaa jälki-ilmoitus, joka on tehtävä uuden direktiivin mukaisesti 30 päivässä hankintasopimuksen tekemisestä.
Tarjoajan rikosrekisteri
tarkistettava
Tarjoajan soveltuvuusarviointiin liittyvä sääntely kokee ehkä suurimman muutoksen. Yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja, eli tuttavallisemmin ESPD, tulee käyttöön jo siirtymäajalla.
Pakollisiin poissulkemisperusteisiin on tullut lisäyksiä liittyen vakaviin rikoksiin, kuten terrorismin rahoitukseen. Pakollisten poissulkemisperusteiden täyttyminen tulisi tarkistaa pyytämällä rikosrekisteriotetta siitä, etteivät tarjoajan johtohenkilöt ole syyllistyneet näihin vakaviin rikoksiin.
Käytännössä tämä lienee mahdotonta siirtymäkaudella, sillä rikosrekisterilaki on eduskunnan käsittelyssä samaan aikaan hankintalain kanssa.
Siirtymäkaudella hankintayksikkö voi kuitata velvoitteen sillä, että se pyytää tarjoajalta asiasta oman vakuutuksen ja edellyttää, että tarjoaja toimittaa rikosrekisteriotteen heti, kun se on mahdollista lain mukaan saada. Jos rekisteristä jälkikäteen ilmenisi rikoksia, olisi se sopimuksen päättämisperuste.
Hankintojen
jakaminen
Hankinnan kohteen kuvauksen osalta suurimman muutoksen tuo hankintojen jakamista koskeva artikla. Sen mukaan hankintayksikön pitää perustella, mikäli se ei jaa hankintasopimusta osiin. Perustelun hankintayksikkö voi esittää hankintailmoituksessa, tarjouspyyntöasiakirjoissa taikka hankintapäätöksessä. Perustelun sisällöstä ei voi valittaa markkinaoikeuteen.
Tarjouksen valinta tehdään aina kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella. Kuitenkin kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena voidaan käyttää halvinta hintaa, edullisimpia kustannuksia tai parasta hinta-laatusuhdetta. Tämä direktiivien systematiikan muutos näkyy myös uusissa hankintailmoituslomakkeissa.
Sopimusten muuttaminen
tarkempaan sääntelyyn
Voimassa olevan oikeuskäytännön perusteella hankintasopimuksiin ei saa tehdä olennaisia muutoksia sopimuskauden aikana. Tämä oikeuskäytäntö on myös kirjattu direktiiveihin. Vaikka direktiivissä määritellään myös pitkä lista niin sanottuja sallittuja muutoksia sopimuskaudella, ei tämä lista kuitenkaan sellaisenaan tule välittömän oikeusvaikutuksen piiriin. Niin sanottua tulkintavaikutusta voi listalla kuitenkin olla.
Jäitä hattuun
ja hattu päähän!
Välitön oikeusvaikutus tuo hankintayksiköille haasteita arjen ostotoiminnassa. Vaikka siirtymäkausi saattaakin osittain tuntua nuorallatanssilta, se ei tarkoita, että hankinnat pitäisi laittaa jäihin.
Sen sijaan jäät voisi laittaa hattuun ja hatun päähän. Yleisillä opeilla ja hankintojen systematiikan tuntemisella pääsee jo pitkälle, ja yksityiskohdat on mahdollista ottaa haltuun direktiiveistä.
Viime kädessä välittömän oikeusvaikutuksen soveltuvuuden arvioi tuomioistuin.
Viisi pointtia siirtymäkauden selättämiseen:
- Hankintailmoitukset. Tutustu rauhassa uusiin ilmoituslomakkeisiin. Valitse huolella oikea ilmoituspohja.
- Tarjouspyyntöasiakirjat. Muista, että tarjouspyyntö liitteineen on oltava tarjoajien saatavilla jo hankinnan ilmoittamisen aikana. Asiakirjojen tulee olla sähköisessä muodossa.
- Tarjoajan soveltuvuus. Ota käyttöön ESPD. Käytä sitä. Huomioi myös tarjoajan soveltuvuutta koskeva liikevaihtokatto sekä uudet pakolliset poissulkemisperusteet. Muista, että tarjoajalla on mahdollisuus halutessaan esittää korjaavia toimenpiteitä.
- Tarjouksen valinnan systematiikka. Huomioi uusi tarjousten valinnan systematiikka. Älä hämäänny, vaikka siirtymäkauden ajan kokonaistaloudellinen edullisuus tarkoittaa kahta eri asiaa.
- Sopimusmuutokset. Huomioi sopimusten muuttamista koskeva sääntely uusissa kilpailutuksissa. Kiinnitä huomiota erityisesti sopimusten muuttamista koskeviin sopimusehtoihin.
Katariina Huikko
Kirjoittaja on Kuntaliiton johtava lakimies ja julkisten hankintojen neuvontayksikön päällikkö.
Kirjoitus on julkaistu Kuntalehdessä 5/2016.
